Риски заказчика по договору строительного подряда

1. Какова судьба «стройки» (все, что к моменту вынесения решения построено – это может быть и начальный этап котлована, так и уже построенное здание, но до получения ЗОСа, не введенное в эксплуатацию, не оформленное в собственность…)  в случае банкротства подрядчика по договору генерального строительного подряда?

2. Какие существуют способы минимизации последствий банкротства для заказчика?

Потеря «стройки» маловероятна[1].

Обоснование тезиса:

До момента создания фундамента недвижимая вещь не существует[2]. С момента создания недвижимой вещи (включая объект незавершенного строительства) права собственности на данный объект может зарегистрировать только владелец земельного участка[3]. До момента государственной регистрации права собственности объект капитального строительства не может быть включен к в конкурсную массу, так как, во-первых не является имуществом банкрота, а во-вторых не может быть реализован с торгов в целях удовлетворения требований кредиторов, отсутствие возможности реализации такого объекта не позволяет включить его в объекты, которые относятся к конкурсной массе[4].

Основные риски:

1.      Удержание вещи на основании статьи 712 ГК РФ, в случае если Заказчик не исполняет обязательства по оплате.

2.      Потеря аванса (риск не намного выше, чем потеря аванса в связи с простым неисполнением обязательств Генподрядчиком).

3.      Потеря оплаченного оборудования, которое Генподрядчик уже получил от продавца (например, эскалаторов, лифтов и.т.п.)

4.      Причинение вреда уже построенному объекту в целях реализации уже использованных при строительстве материалов третьим лицам.

Минимизация рисков:

1.      Исключить право Заказчика на удержание (статья 712 ГК РФ) и право на реализацию удерживаемой вещи[5].

2.      Предоставление Генподрядчиком банковских гарантий на аванс.

3.      Использование одновременно с договором подряда других договоров регулирующих закупку дорогостоящего оборудования. Например: Использование схемы Генподряда, при которой закупка оборудования производиться на основании агентского договора, где Генподрядчик выступает от имени и за счет Заказчика, при этом право собственности на оборудование переходит к Заказчику с момента получения оборудования Генподрядчиком, при этом Генподрядчик несёт ответственность за вред причиненный оборудованию, а также обязуется застраховать свою ответственность за вред причиненный оборудованию. В последующем оборудование передается Генподрядчику для осуществления строительства в порядке, предусмотренном статьями 713-714 ГК РФ.

4.      Минимизация данного риска возможна путем включения в договор положения в соответствии, с которым «Заказчик вправе расторгнуть договор в случае, если Генподрядчик причиняет вред  объекту капитального строительства, при этом не имеет значения принята или нет Заказчиком по соответствующему акту часть объекта капитального строительства, которой причиняется вред Подрядчиком.»

5.      Включение в договор раздела заверения об обстоятельствах, в соответствии с которым Генподрядчик заверит Заказчика о том, что его финансовое состояние не предполагает банкротства (ст. 431.2 ГК РФ). В случае если указанное заверение не будет соответствовать действительности, либо станет не соответствующим действительности Заказчик будет вправе расторгнуть договор.

6.      Включение в договор права Заказчика расторгнуть договор в случае начала в отношении Генпорядчика любой процедуры банкротства, смены учредителей, единоличного исполнительного органа подрядчика, возбуждение уголовного дела в отношении единоличного исполнительного органа, либо учредителя подрядчика, а также иные традиционные основания расторжения договора в связи с ненадлежащим исполнением Генподрядчиком обязательств.

7.      В целях минимизации негативных последствий от банкротства желательно включение в договор условия о том, что Заказчик вправе требовать от Генподрядчика уступки прав требования к субподрядчикам по заранее определенной цене, в случае начала любой процедуры банкротства.

3. Кто и в каком порядке несет ответственность за следующие события на стройплощадке: несчастные случаи третьих лиц  (не работников подрядчика), ущерб третьих лиц (рядом расположенных зданий, сооружений, машин и пр. имущества), нарушение правил ведения строительства – вывоза строительного мусора, организации стройплощадки (заборы, плакаты и пр.), и пр.

Возмещение вреда третьим лицам

По общему правилу возмещение вреда причиненного третьим лицам возлагается на Застройщика[6] и собственника объекта капитального строительства[7], договором может быть предусмотрена обязанность технического заказчик возместить вред.  

После возмещения вреда Застройщик имеет право регрессного требования к Генподрядчику и СРО[8]

Способы минимизации риска:

·         Включение в договор обязанности Генподрядчика возместить вред.

·         Страхование ответственности Генподрядчика.

·         Удержание части оплаты за работы, выполненные подрядчиком до момента ввода объекта в эксплуатацию в качестве гарантии возмещения вреда в случае предъявления третьими лицами соответствующих требований.

Нарушение правил строительства и иных административных правил

Наложение административного штрафа[9].

Способ минимизации риска: включение в договор условия о том, что Генеральный подрядчик обязан компенсировать убытки Заказчика, связанные с наложением административных штрафов, связанных с деятельностью Генерального подрядчика. Кроме того, в договор желательно включить положение о праве Заказчика удерживать суммы штрафов наложенные на Заказчика административными органами из вознаграждения, причитающегося Генподрядчику[10].

Административное приостановление деятельности.

Способ минимизации риска: включение в договор условия о том, что Генеральный подрядчик обязан компенсировать убытки Заказчика, связанные с приостановлением деятельности.

В случае наложения на Заказчика административного штрафа связанного с деятельностью Генподрядчика, например, нарушение миграционного законодательства.[11]  

5   4.      Традиционные риски по договору строительного подряда и способ их минимизации

1.      Неисполнение Генподрядчиком гарантийных обязательств. Способы минимизации:

А) удержание части денежных средств, причитающихся Генподрядчику в качестве оплаты за выполненные работы до момента истечения гарантийного срока.

Б) Предоставление Заказчику право самостоятельно устранять недостатки в выявленных работах с возложением на Подрядчика обязанности по компенсации понесенных Заказчиком затрат (ст. 723 пункт 1, статья 397 ГК РФ)

2.      Причинение вреда. Страхование гражданской ответственности Генподрядчика.

---

[1] За исключением случаев, когда договором аренды земельного участка предусмотрены особенные условия расторжения, связанным с законом о банкротстве.

[2] Постановление Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 О применении части первой ГК РФ "При разрешении вопроса о признании правомерно строящегося объекта недвижимой вещью (объектом незавершенного строительства) необходимо установить, что на нем, по крайней мере, полностью завершены работы по сооружению фундамента или аналогичные им работы (пункт 1 статьи 130 ГК РФ). Замощение земельного участка, не отвечающее признакам сооружения, является его частью и не может быть признано самостоятельной недвижимой вещью (пункт 1 статьи 133 ГК РФ)."

[3] Право собственности на незавершенное строительство как на недвижимое имущество возникает у заказчика с момента регистрации этого строительства (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 пункт 21).  Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июля 2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" В случаях когда по условиям договора одна сторона, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства здания или сооружения, а другая сторона обязуется осуществить строительство, к отношениям сторон по договору подлежат применению правила главы 37 ГК РФ, в том числе правила параграфа 3 названной главы ("Строительный подряд"). При разрешении споров, вытекающих из указанных договоров, судам необходимо учитывать, что на основании статьи 219 Кодекса право собственности на здание или сооружение, созданное по договору, возникает у стороны, предоставившей земельный участок (застройщика), с момента государственной регистрации данного права в ЕГРП. Сторона, осуществившая строительство, имеет право на оплату выполненных работ в соответствии с договором, а при неисполнении стороной, предоставившей земельный участок, обязанности по их оплате может требовать от нее возмещения причиненных убытков, уплаты предусмотренной договором неустойки, а также воспользоваться правом, предоставленным ей статьей 712 Кодекса (пункт 6).

[4] Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2016) «Согласно п. 1 ст. 131 Закона о банкротстве все имущество должника, имеющееся на день открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу, из которой осуществляется удовлетворение требований конкурсных кредиторов должника.»

[5] Условие договора подряда о том, что подрядчик не обладает правом на удержание согласно ст. 712 ГК РФ, является действительным (Обзор судебной практики ВС РФ № 2 за 2016 год от 6 июля 2016 г. пункт 11).

[6] Застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя (которому при осуществлении бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной (муниципальной) собственности органы государственной власти (государственные органы), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", органы управления государственными внебюджетными фондами или органы местного самоуправления передали в случаях, установленных бюджетным законодательством Российской Федерации, на основании соглашений свои полномочия государственного (муниципального) заказчика) строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта (ГрК РФ статья 1 пункт 16).

Лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц (статья 52 ГрК РФ часть 3). 

Кроме того, истец лишил себя возможности приобретения статуса застройщика, уступив третьему лицу свои права на земельный участок, где ведется строительство (Определение Верховного Суда РФ от 05.12.2014 N 309-ЭС14-5197 по делу N А47-17180/2012). Биньковская А.А. Понятие "застройщик" в сфере строительства объектов недвижимости по законодательству России // Право и экономика. 2016. N 7. С. 7 - 13.

[7] Статья 60 Градостроительного кодекса РФ:

Часть 3 «В случае причинения вреда вследствие разрушения, повреждения объекта незавершенного строительства, нарушения требований безопасности при строительстве такого объекта возмещение вреда и выплата компенсации сверх возмещения вреда, предусмотренной частью 1 настоящей статьи, осуществляются застройщиком или техническим заказчиком, если соответствующим договором предусмотрена обязанность технического заказчика возместить причиненный вред».

Часть 1 «В случае причинения вреда личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, нарушения требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения собственник такого здания, сооружения (за исключением случая, предусмотренного частью 2 настоящей статьи), если не докажет, что указанные разрушение, повреждение, нарушение возникли вследствие умысла потерпевшего, действий третьих лиц или чрезвычайного и непредотвратимого при данных условиях обстоятельства (непреодолимой силы), возмещает вред в соответствии с гражданским законодательством и выплачивает компенсацию сверх возмещения вреда:

1) родственникам потерпевшего (родителям, детям, усыновителям, усыновленным), супругу в случае смерти потерпевшего - в сумме три миллиона рублей;

2) потерпевшему в случае причинения тяжкого вреда его здоровью - в сумме два миллиона рублей;

3) потерпевшему в случае причинения средней тяжести вреда его здоровью - в сумме один миллион рублей.»

[8] Статья 60 Градостроительного кодекса РФ часть 5.

[9] Доводы заявителя о том, что он не может быть признан субъектом ответственности за допущенное правонарушение [статья 9.5. КоАП нарушение порядка строительства], поскольку не выполнял работы на объекте капитального строительства, обоснованно отклонены судами… Ссылка общества на наличие договора подряда отклоняется, поскольку административная ответственность наступает не в результате неисполнения обязательств по гражданско-правовым договорам, а вследствие нарушения публично-правовой обязанности и требований законодательства, в данном случае, Градостроительного кодекса Российской Федерации. (Постановление ВС РФ от 24 августа 2016 г. N 308-АД16-10442).

[10] Денежные средства, уплаченные обществом в качестве штрафа, относятся к убыткам в форме реального ущерба (Определение Верховного Суда РФ от 19.11.2015 по делу N 305-ЭС15-8490, N А40-97280/2014).  

[11] Статья 18.17 КОАП РФ. Несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности -

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.